最高裁が「違憲」と言っても動かない国会。性別変更“手術要件”が2年放置され続ける理由

―［その判決に異議あり!］―

　性別変更に外性器の形成手術を必須とする性同一性障害特例法の規定について、最高裁大法廷は令和5年10月、憲法13条が保障する「幸福追求の権利」に違反するとの判断を示した。しかし、違憲判断から2年が経過した現在も、国会はこの規定を削除していない。
　“白ブリーフ判事”こと元裁判官の岡口基一氏は、「令和5年、最高裁『性別適合手術要件』違憲判決」について独自の見解を述べる（以下、岡口氏の寄稿）。

最高裁が「違憲」と断じても放置。三権分立はタテマエに過ぎない！

　現在、日本で性別変更するには二つの手術を受ける必要がある。一つは生殖腺を除去する「去勢もしくは卵巣摘出手術」。もう一つは外性器を新たに形成する「性別適合手術」だ。このうち後者については、本欄でも前々回書いたように、最高裁大法廷が「幸福追求の権利」を保障する憲法13条に違反するとの判決を’23年に出している。

　つまり、性同一障害特例法にある手術要件を定めた規定は、この時点で明確な憲法違反となったわけだ。

　では、最高裁から「違憲」との烙印を押された規定は、自動的に即日効力を失うのだろうか？ 実は、その答えはNOだ。

　そもそも法律をつくったり廃止できたりするのは国会だけという決まりがある。そのため、たとえ最高裁から「違憲である」との指摘が入っても、国会自らがその規定を削除する法改正を行わない限り「違憲状態」がそのまま放置されてしまうのだ。

　実際、最高裁から「オマエらのつくった法律は憲法違反だぞ！」と突っ込まれたにもかかわらず国会は無視し続けており、大法廷が出した決定から2年が経過しようとしているのに、いまだに削除される気配はない（ちなみに、この法律の所轄官庁は法務省）。

　これは、それだけ日本の司法が、立法・行政機関に比べて弱い立場に甘んじていることの一つの証左でもある。裁判所は戦前、司法省の出先機関である「二流官庁」でしかなかった。行政機構の下に置かれていたのである。

　日本で三権分立の一角を担う最高裁が尊重されているなら、国会はすぐにこの規定を削除していたはずだ。だが、現実にはそうなっていない。それは国会にとって大法廷の決定はその程度の重みしかないからだろう。

　最高裁もそれを自覚しており、簡単には「違憲」と判断しない。国会に無視されれば、自らの威信が損なわれるからだ。

　かつて、親や祖父母を殺すと必ず死刑とする刑法規定（尊属殺人重罰規定）を違憲としたものの、削除まで22年もの歳月を要している。’23年にも最高裁が経産省のトイレ使用制限を違法と判断したが、こちらも是正されたのは1年以上あとだった。

　現在の憲法は、国会が制定した法律を違憲と判断する権限を最高裁に与えている。ただそれは、日本人自らが考え築いた制度というより、戦勝国によって課された馴染みのないルールに過ぎない。実際、「ミスター司法行政」と呼ばれた矢口洪一元最高裁長官も、自著の中で「今まで二流の官庁だったものが、急にそんな権限をもらっても、できやしないです」と自虐的に述べている。

　もっとも、裁判所サイドは性別変更の手術要件が削除されなくても困らない。家庭裁判所が「手術要件は憲法違反」と判断すれば、手術を受けなくても性別変更を認めることができ、実質的には要件がなくなったのと同じ扱いにできるからだ。

　この最高裁の決定が蔑ろにされた奇妙な状態は、22年どころか永久に続くかもしれない。三権分立などタテマエに過ぎず、日本の司法がいかに弱いかがわかるのではないか。

＜文／岡口基一＞

―［その判決に異議あり!］―

【岡口基一】
おかぐち・きいち◎元裁判官 1966年生まれ、東大法学部卒。1991年に司法試験合格。大阪・東京・仙台高裁などで判事を務める。旧Twitterを通じて実名で情報発信を続けていたが、「これからも、エ ロ エ ロ ツイートがんばるね」といった発言や上半身裸に白ブリーフ一丁の自身の画像を投稿し物議を醸す。その後、あるツイートを巡って弾劾裁判にかけられ、制度開始以来8人目の罷免となった。著書『要件事実マニュアル』は法曹界のロングセラー