高裁5連発で「違憲」判断…同性婚訴訟、最高裁はもう逃げられないのか

―［その判決に異議あり!］―

　全国6件の同性婚訴訟は、すでに地裁・高裁まで出そろい、舞台は最高裁へ。焦点だった憲法24条1項「両性」を、高裁は「同性婚の障害ではない」と整理し、平等（14条）を軸に違憲判断が続く。楽観論が広がる中で、東京（2次）の判断が次の火種になる。
　“白ブリーフ判事”こと元裁判官の岡口基一氏は、「同性婚訴訟 高裁5連発・違憲判断」について独自の見解を述べる（以下、岡口氏の寄稿）。

高裁で5連発の「違憲判決」──最高裁はもう逃げられないのか！？

　同性婚を認めないのは憲法違反だ──。

　そう主張する同性婚訴訟が、いま全国で6件係属している。海外に目を向けると、米国や台湾などでは、すでに「平等原則に反する」として違憲判断が出た国もある。要するに、「同性同士だから」というだけで婚姻の入り口から締め出すのは、今や世界のスタンダードでは通りにくい、という潮流なのだ。

　日本国憲法にも14条（法の下の平等）があり、13条（幸福追求権）もある。婚姻が人生の幸福に深く関わる以上、同性婚を認めないことが問題になるのは当然のことだろう。こうした時代の要請もあって、必然的に、日本でも同性婚訴訟が始まったのだ。

　この6件はすべて、地裁・高裁まで判決が出ていて、残るは最高裁の判断待ちだ。地裁判決は札幌、大阪、東京、名古屋、福岡、東京（2次）の順に出ているが、日本では前例がないテーマだけに、裁判官の理屈は試行錯誤の連続だった。

　最大の難所は憲法24条1項「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立する」の“両性”である。ここを「憲法は両性婚しか想定していない」と読めば、同性婚を認めなくても憲法違反にはならない、という結論になってしまうからだ。

現代の憲法解釈はアップデートできる

　この壁を乗り越える理屈は大きく二つある。一つは、「24条1項は、同性婚という発想がなかった時代の文言にすぎず、同性婚を排除する趣旨ではない」と読む方法。「当時の想定はそうでも、現代の憲法解釈はアップデートできる」という読み方である。

　もう一つは、24条2項が「家族に関する事項は国会が定める」としている点に着目し、この“家族”の射程に同性婚を含めて制度化を認める方法だ。

　大阪地裁は後者のロジックを組み、以降の判断もこれを足場にして「違憲」または「違憲状態」と結論づけていった。

　ここでいう「違憲状態」というのは、違憲と断罪する“一歩手前”みたいな意味合いで、裁判所が政治に遠慮して国会にボールを投げ返すときによく使う言い回しだ。

　高裁に舞台が移ると、流れがさらに明確になる。先陣を切った札幌高裁が、24条1項は両性婚だけを想定した規定ではない、と踏み込んで判断した。つまり、憲法に同性婚の“障害条文”はない、という整理だ。

　そうなると勝負は14条（平等）に絞られていく。

　東京（1次）、大阪、名古屋……と同様の判断が出されていく中、福岡高裁ではさらにご丁寧に、14条違反に加えて13条違反までも認める判断を下したのだ。

　結果として、全国5つの高裁が、「同性婚を認めないのは憲法違反」と明確に言い切るかたちとなった。

　しかも、最高裁は近年、LGBT当事者の権利に関わる事件で、比較的踏み込んだ判断を続けている。トランスジェンダーのトイレ利用や、性別変更要件を巡る事件がそうだ。

　それに加えて、高裁が5連発で違憲──となれば、「最高裁も違憲で終わるだろう」という楽観論が出てくるのも無理はない。

　そんな空気に包まれた中で、昨年11月に言い渡されたのが、次回、本欄で取り上げる予定の東京（2次）高裁判決である。だが、コイツがひと筋縄にはいかず……。中身は次回、詳しく話したい。

＜文／岡口基一＞

―［その判決に異議あり!］―

【岡口基一】
おかぐち・きいち◎元裁判官 1966年生まれ、東大法学部卒。1991年に司法試験合格。大阪・東京・仙台高裁などで判事を務める。旧Twitterを通じて実名で情報発信を続けていたが、「これからも、エ ロ エ ロ ツイートがんばるね」といった発言や上半身裸に白ブリーフ一丁の自身の画像を投稿し物議を醸す。その後、あるツイートを巡って弾劾裁判にかけられ、制度開始以来8人目の罷免となった。著書『要件事実マニュアル』は法曹界のロングセラー