「"不快感"で表現の自由を規制する」国旗損壊罪はそもそも憲法違反!?

今月13日から施行の国旗損壊処罰法。処罰対象の曖昧さなど複数の問題点が指摘されるが、そもそも「国旗を大切に思う国民感情」は保護されるべきなのか？

不快感・嫌悪感を根拠に表現の自由を制限することとなるこの法律の問題点を弁護士、倫理学者に聞いた！

7月17日、自民・維新・国民民主・参政の4党が共同で提出した国旗損壊処罰法案が、参議院本会議で可決・成立した。

法律は今月13日から施行される予定で、「人に著しく不快または嫌悪の情を催させるような方法」で「公然と国旗を損壊」した場合、2年以下の拘禁刑または20万円以下の罰金を科すことを定めている。

国会での審議中から大きな論点のひとつとなっていたのが、「いったいこの法律によって何を守りたいのか」という点だ。

自民党を中心とする法案提出者らの説明によると、「国旗を大切に思う国民感情を守ること」がこの法律で保護される利益だという。そこで、実際に国旗を大切に思っているという男性（30代、東京都在住・会社員）に、国旗が傷つけられるとなぜ不快に感じるのか、話を聞いてみた。

「自分は日本という国にアイデンティティを持っていて、その象徴たる国旗を公衆の面前で意図的に損壊されることに対して強い抵抗感を感じます。デモなどで国旗を壊されるのはすごく嫌で、ニュースでそれが映るとチャンネルを変えるくらいには嫌いです」

国旗損壊処罰法案を衆院事務総長（前列左から3人目）に共同提出する自民党、日本維新の会、国民民主党、参政党の議員

それほど強い感情を抱く理由はどこにあるのか？

「それが自分に対する攻撃だというふうに受け取るからだと思います。日本人であることが強いアイデンティティだから、国旗はある意味で自分の象徴でもある。それを攻撃されることに強い拒否感があるんです」

各種世論調査では50％以上の人が国旗損壊処罰法の制定に賛成しており、彼の感覚はそれなりに多くの人々が共有しているものかもしれない。

では、この国旗損壊罪の是非は、憲法を含む法的観点からはどのように考えられるのか。日弁連や東京弁護士会で憲法問題に取り組む棚橋桂介弁護士に聞いた。

「刑罰は、国家が人の自由を奪う最も強い手段ですから、最後の手段として使うべきものです。刑罰を設けるには、刑罰で守る必要のある重要な権利や利益があり、かつほかの手段では十分に対応できないという具体的な必要性が求められます。

今回の法律において、「守る必要のある重要な」ものとは？

「法案の提出者の方は、『国旗を大切に思う国民感情を保護する』というふうに言うのですが、それが刑罰をもって保護すべきものとして成り立ちうるのかというところはかなり疑問があります。

刑罰で罰される行為というのは、人の生命や身体、財産、名誉など、誰の立場から見ても刑罰で守る必要がある重要な権利や利益を侵害する行為です。

例えば、名誉毀損罪も表現の自由を制限する刑罰ですが、そこでは特定の個人の社会的評価が低下するという具体的な法益侵害があります。これに対して、自己所有の国旗を損壊する場合は、特定の個人の権利や利益がそのように侵害されるわけではありません。

国旗を大切に思う感情は尊重されるべきですが、国旗に複雑な思いを持つ人や、国旗を用いて政府に抗議したい人の自由もあります。大切な感情でも、それだけで他者の反対表現を刑罰で封じる根拠にはなりません。一方の感情だけを国が選び、それを刑罰で守るという話には、非常に大きな飛躍があるわけです」

ただ、法律はすでに成立し、施行間近。実際にこの法律で誰かが逮捕、起訴されるのは、どんなときになると予想される？

「前提として、この法律について実際に逮捕や起訴を行なうような運用はできないのではないかと私は考えています。どういう場合が『著しく不快または嫌悪の情を催させる』ことに当たるかについて、恣意的な運用だと警察・検察が批判されることは目に見えているので。

しかし、もし起訴された場合には、弁護士としては当然、『この法律は違憲無効である』という主張をすることになると思います」

なんと、法律そのものが憲法違反!?　その根拠は？

「ひとつは、先ほど述べた『人に著しく不快または嫌悪の情を催させるような方法』という文言からして、どの行為をすれば処罰されるのかがよくわからない点です。

何をやったら処罰の対象になって、どこまでであれば大丈夫なのかがまったく見えない。そういった場合、その法律によって規制される範囲が漠然不明確であるという理由で、違憲判断がなされるということもあります。

もうひとつの根拠は『表現の自由』です。表現の自由は憲法上、人権の中でも特に手厚く保護されるべき権利だとされています。政府への批判も含めて、政治参加は自由に表現をやりとりすることを前提として成り立つ。たとえ多数派が受け入れ難い表現でも、手厚く保護しなければならないというのが憲法的な考え方です。

特に、表現の〝内容〟に着目する規制というのは、極めて危険度が高い。なぜかというと、政府が『この表現はいいが、この表現は悪い』と恣意的に仕分けをして、政府にとって好ましくない言論を取り締まるために使われる可能性が高いからです。

このように考えると、この法律が合憲として生き残る余地はまずないと思います」

ただ、日本以外にも自国の国旗を損壊する行為を禁止する法律を制定している国はある。この点についてはどう考えるべきか？

「例えば、ドイツにも類似した法律があります。しかし、ドイツの場合、ナチス期の国旗を否定し、現在の国旗が象徴する自由で民主的な憲法秩序を保護するものと理解されています。

保護の対象は、単なる『国民感情』ではありません。諸外国の法律と比較する場合は、その歴史的経緯と現在の運用まで調べて検討する必要があります」

倫理学の見地から国家による自由の制限について研究する京都大学大学院の児玉聡教授は、国旗損壊罪について次のように語る。

「19世紀のイギリスの哲学者J・S・ミルが提示した他者危害原則によると、個人の自由を法で制限してよいのは『その行為が他者に危害を加える場合』に限られる。

不快感を理由に規制を行なってしまうと、その基準が主観的・恣意的になってしまう危険性があります。国旗が燃やされているのを見て不快かどうかは、かなり個人の信条に依存していますから」

昨年の参議院選挙の街頭演説会場で、抗議のために掲げられた「バツ印」をつけた日の丸。こうした行為も処罰の対象となる可能性がある

続けて、今回の議論の中心でもある表現の自由が強く保護されるべき理由をこう語る。

「今回の国旗損壊罪も含め、表現の自由を規制し始めると規制が止まらなくなってしまう恐れがあります。今までの歴史を見ると、言論についてのある規制を拡大解釈する、それを基にほかの規制を作るなどして、言論の自由は相当規制されてきたわけです。

もし現在は国旗損壊罪に賛成している保守的な勢力が優勢だとしても、そのような規制がいつ自分たちの言論に向けられるかわからないという意味で、彼ら自身も損をすることになるかもしれません」

そのように表現の自由に制限がかかると、どんな影響が？

「表現の自由が損なわれると、健全な批判、社会にとって必要な批判も禁じられてしまう。批判は往々にして不快なものですが、批判される側も本来は批判されることで自分たちの考えの正しさを確認したり、より良い考えを得たりすることができるはずです。

しかし、批判を封じることでそういった思想的な発展までもが失われ、批判を封じた人々すらも損をしてしまいます」

国旗損壊罪を支持する理由として、国旗の損壊によって「社会の結びつき」や「愛国精神」が失われることへの危惧が挙げられることもある。この点について児玉教授は次のように指摘する。

「そもそも、法律によって守らなければ維持できない帰属意識や紐帯（つながり）が本当に適切なのかという問題がありますし、人々を黙らせることで紐帯を守ろうというのはゆがんでいるように感じます。

むしろ、本来目指すべきなのは、国旗を燃やすことも含めて政府を自由に批判でき、また自由に議論できるような良い国だからこそ国を愛する、という状態ではないでしょうか」

前出の棚橋弁護士も同様の点を指摘する。

「愛国感情や国家の象徴を守ろうとする気持ちはまったく悪いものではないので、それが表現の自由を重視する立場とうまく両立していけばいいと思います。

人々の自由や人権を至高の価値として、みんなが自由にいろいろなことを言えるという社会のあり方こそが素晴らしい、それを守っていきたいという気持ちも立派な愛国です。本来目指すべきは、罰則付きの法律なんかなくても、国旗を焼いてまで抗議しなければならないと誰にも思わせないような政治をするということだと思います」

とはいえ、すでに成立してしまった国旗損壊罪。実際にこれからどんな運用がなされるのだろうか......。

写真／共同通信社