「生レバー」を出した飲食店主が逮捕…　注文して食べた客側に「共犯」が成立し得るケースとは？【弁護士解説】

先日、滋賀県の飲食店で牛の「生レバー」を客に提供していたとして、経営者の男が食品衛生法違反の容疑で逮捕された。
本件は、客が生レバーを店から持ち帰って警察に提出したことで発覚したという経緯から、SNSでは「チクリだ」「裏切り行為だ」と客側を非難するコメントが見られた一方で、「勇気ある告発だ」「被害者が出る前に発覚して良かった」などの声もあった。
気になるのは、店側が生レバーを提供するのが違法行為であれば、違法であることを知りながらそれを食べる客側も“共犯”となり処罰の対象となるのか、という点だ。

食品衛生法違反の罰則は重い

そもそも食品衛生法とは「飲食に起因する衛生上の危害の発生を防止し、国民の健康を保護すること」を目的とする法律である（1条）。
具体的には、以下のような内容の規制を行っている。

• 有害・有毒な食品の販売等の禁止
• 規格基準に適合しない食品の製造・販売の禁止
• 営業許可制度、施設基準
• 立入検査、営業停止等の行政処分
• 罰則規定

2011年、日本国内の焼肉チェーン店で、ユッケなどを食べた客が集団食中毒を起こした。この事件を契機に、牛の生食用食肉に対する規制が強化された。
2012年以降、牛の肝臓（牛レバー）については「加熱用として販売すること」が義務付けられ、生食用としての提供・販売は禁止されている。
そして加熱処理をしていない牛レバーを「生食用」として提供する行為は、食品衛生法に基づく「規格基準」違反となる（13条2項）。
具体的には、厚生労働省が定める規格基準では「牛の肝臓の中心部の温度を63℃で30分間以上加熱するか、又はこれと同等以上の殺菌効果を有する方法で牛の肝臓を加熱殺菌しなければならない」と定められており、これに違反する提供は違法となる。

厚生労働省の資料から

牛レバーは、内部に腸管出血性大腸菌（O157など）やその他の病原菌が存在する可能性があり、十分に衛生管理を行った新鮮なものであっても、食中毒が発生することがあるのが理由だ。
食品衛生法における規格基準違反には「2年以下の拘禁刑または200万円以下の罰金（または併科）（82条、13条2項）」の罰則が定められている。また、実際に違反を行った個人に対してだけでなく法人に対しても罰金を科す「両罰規定」も定められている（88条）。
さらに法人の場合には営業停止等の行政処分（60条1項）がされる可能性もあり、罰則は重いといえるだろう。

共同正犯は成立しにくいが…

それでは、飲食店で生レバーを注文し食べる客側も、食品衛生法違反の“共犯”となる可能性はあるのだろうか。
そもそも、食品衛生法違反の「主体」は食品製造者・加工者や食品調理者、食品販売者など、営業・事業として食品を取り扱う側だ。
刑法に詳しい山野麟太朗弁護士によると、飲食店の客は、通常、この主体には該当しないという。
そして、法律上の共犯は共同正犯（刑法60条）、幇助（ほうじょ）犯（同62条1項）、教唆犯（同61条1項）、に分けられる。
このうち、最も犯情が重いのは、他者と共同し自身の犯罪として実行したことになる「共同正犯」である。
共同正犯が成立するためには、以下の3つの要素が必要とされる。

• 共謀
• 重大な寄与
• 共謀に基づく実行行為

生レバーの提供について、食品衛生法では、以下のように規制されている。
「前項の規定により基準又は規格が定められたときは、…（中略）…その基準に合わない方法による食品若しくは添加物を販売し、若しくは輸入し、又はその規格に合わない食品若しくは添加物を製造し、輸入し、加工し、使用し、調理し、保存し、若しくは販売してはならない」（13条2項）
山野弁護士によると、「違法かもしれないが、生レバーを食べたいので裏メニューとして提供されている生レバーを注文する」といった単なる消費行為だけでは、「食品」の「販売」という行為を共謀に基づいて実行しているとはいえないため、通常、共同正犯は成立しにくいという。

教唆犯は成立する可能性がある

共同正犯が成立しないとしても、幇助犯、教唆犯が成立する可能性は考えられないか。
幇助犯（刑法62条1項）が成立するには、「幇助者が正犯を幇助すること」「それに基づいて正犯者が犯罪を実行すること」、そして「故意を有すること」が必要とされる。
そして、幇助行為とは「他人の犯罪実行を容易にする行為」をさす。
「単に生レバーを注文して消費する場合には、販売者の犯罪実行を容易にしたとはいえず、幇助犯の成立は一般に困難です」（山野弁護士）
次に、教唆犯（刑法61条1項）が成立するためには、「人を唆（そそのか）して特定の犯罪を実行する決意を新たに生じさせる行為」および「それに基づく正犯者による犯罪の実行」が必要とされる。
仮に、客が「法律違反でもいいから出せ」「摘発されない方法で出せ」などと積極的に働きかけ、その結果、生レバーが提供された場合は、両方の要件を満たして教唆犯が成立する可能性がある。
しかし、山野弁護士によると「実務上は『提供行為の主体はあくまで事業者』という考えが根本にあるため、客が処罰されるケースは極めて例外的」という。
「とはいえ、生食を前提に生レバーを販売していないにもかかわらず、生食を前提に販売するように強く求める行為には、教唆犯が成立する可能性があるため、絶対にやめてください」（山野弁護士）